文：林韋丞，CC-BY-3.0-TW-or-later。
傳智條例背景與精神
近年來，台灣社會將視線放到了台灣歷史、族群關係及轉型正義上。憑藉著這股浪潮，一些未被考量的行政措施終於落實，一些塵封許久的法規終於獲得關注。早在 2007 年三讀通過的《原住民族傳統智慧創作保護條例》（以下簡稱傳智條例）也在 2015 年再次被修正，逐漸獲得它應有的關注。
相對於《著作權法》及其他智慧財產權法，原住民族適用的傳智條例受到相當程度的忽視，不只是整個台灣社會，甚至原住民族社會亦是如此。這其中自然有許多是法律條文、政策佈達的效力不彰所致，但有更大部份的原因來自於相關意識 / 敏感度的缺乏。
數百年來，台灣原住民族的文化成果表達，包括音樂舞蹈、古調歌謠、傳統章紋、工法技藝等，多數皆因無法符合市民法下的智慧財產權取得要件，而被視為「無主物」、「公有物」，而任由他人無條件取用。換言之，因為原住民族（這種處境並不限於台灣）無法滿足外來殖民者承襲 / 創立的市民法之要件，因此原住民族的文化結晶無法受到法律的保障。
這樣的敘事邏輯及作為無異於過去日本殖民政權所為——宣稱「蕃人非人」否認原住民族作為「人」的主權，吞佔原住民族土地、為了山林資源迫害各民族及部落——罔顧原住民族的權益，強取族人的文化成果。
而傳智條例的出現便是一種亡羊補牢，傳智條例所確認之原住民族傳統智慧創作專用權，是一種集體性的權利，由部落、特定（原住民族基本法下之區分）或全體原住民族所享有。另一方面，其所確認的權利體系是一種與既存市民法智慧財產權體系平行的特殊法制——例如主管機關不是經濟部智慧財產局，而是原住民族委員會——透過雙軌並存的機制，傳智條例與市民法智慧財產權規範共同保護原住民族的傳統智慧創作與其應用。簡言之，傳智條例的內涵並不是與智慧財產權規範相牴觸或擇一使用，而是平行 / 雙軌並存的兩個範疇。
關於傳智條例之內容規範，筆者認為有幾處條文內容的設計精神是至關重要的，分別是條例的保護對象、保護取得與形式，以及集體權的彰顯與落實。
首先，傳智條例的保護對象是智慧創作，「指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，文化成果之表達，所以精神層面及世界觀等等並未涵蓋其中，簡言之，是相對侷限於物質層面的表現。
其次，在保護取得方面，原住民族傳統智慧創作專用權必須「經主管機關認定並登記，始受條例之保護」，換言之，要去找原民會登記並獲得認定，才能夠得到條例的保護。
而在保護形式方面，智慧創作專用權人享有下列智慧創作人格權：
一、就其智慧創作專有公開發表之創作人格權。
二、就其智慧創作專有表示專用權人名稱之創作人格權。
三、專有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目致損害其名譽之創作人格權。
且智慧創作專用權，受永久保護。在智慧創作專用權人消失後，其專用權之保護視同存續，其專用權歸屬於全部原住民族享有。
最後，在集體權的彰顯與落實方面，則可從申請人及授權之收益處置觀之。依傳智條例之規範，原住民族傳統智慧創作專用權的申請人「以原住民族或部落為限，並應選任代表人為之」，僅限於「原住民全族」和「部落」。換言之，「個人」無法登記成為專用權人，若遭遇不能認定屬於哪一族或哪個部落的情境，則應登記為「全部原住民族」享有。
而在原住民族傳統智慧創作專用權受到保護後，專用權若屬「原住民族」或「部落」者，傳智條例明定，所得之相關收入應以全族或部落利益為目的，設立共同基金、專戶儲存。專用權若屬「全部原住民族」者，其收入則納入中央設置的原住民族綜合發展基金，以促進原住民族的文化發展。
綜上所述，傳智條例在保護對象、取得及形式上有著極為特殊的規範。更重要的是，傳智條例不僅在特殊權利的創立脈絡下開啟了平行 / 雙軌並存的特殊法制，更積極地彰顯原住民族的集體權和文化邏輯。
傳智條例與 CC 授權
且讓我們重新聚焦在傳智條例與 CC 授權。在傳智條例重新被討論 / 曝光後，一些疑問也逐漸浮出，舉例來說，「CC 授權提供的使用範圍，也包括原住民族傳統智慧創作的授權嗎？」、「發現想要使用的平台素材，涉及原住民傳統智慧創作，應該如何驗證和確認？」於此，筆者在這邊作簡單的解釋，也歡迎讀者點選我們的 FAQ 進行更詳細的閱讀。
首先，關於第一個問題。CC 授權旨在鬆綁「著作權」及著作相關權利的利用限制，以提升作品流通與傳播程度。在此脈絡下，由於傳智條例所保護的「智慧創作專用權」不屬於著作相關權利、不是「著作權」，因此它也就不會是 CC 授權的範圍。
在第二個提問方面，由於原住民族傳統智慧創作採登記生效主義，雖然一經登記後保護為永久，然必須經過申請、登記、證書核發等正式流程。所以，目前已登記生效的智慧創作，皆可於原住民族委員會設立之「原住民族傳統智慧創作保護資訊網」進行查詢。簡言之，驗證與確認最直接的方式就是透過原民會的檢索資料庫查詢。
除了取用方面的疑問之外，原住民族創作者也可能會遭遇到創作授權的相關疑問。舉兩個例子，其一，「若原住民族創作者以本民族之受傳智條例保護的歌謠 / 圖騰等文化表達為元素進行創作，其原創內容是否不能進行開放之 CC 授權？」，其二，「一旦創作涉及的文化元素受傳智條例保護，本民族之原住民族創作者便無法僅依個人意志開放授權其作品？而須另外取得該民族族群的授權？」。
在回答之前，我們必須先謹記前文所述的兩個核心概念：
一、著作權與原住民族傳統智慧創作專用權是平行的權利態樣。
二、著作權或原民傳智創作專用權都只保護創作的「表達」。
前者一如前所述，後者則是指，不論著作權或原民傳智創作專用權，都是保護相關創作或文化成果的表達，並不及於其背後的思想、概念。這是一般人很容易忽略，以至無法在實務上通融、應用相關權利的盲點。
針對第一個提問回應：不宜、或至少要有相應註解，但若是概念或思想的學習，並不在著作權或原民傳智權的保護拘束範圍內。簡單來說，在第一個情境遭遇的困難是，身為本民族的創作者在授權上是否仍會受限於傳智條例？答案是會的，但是傳智條例保護的是「表達」本身，例如圖案、歌謠等等，所以概念、思想，如宇宙觀、人地哲學等等，是不會受到限制的。換言之，族人創作者之作品雖可在市民法範疇內進行開放 CC 授權，但牽涉到傳智條例範疇者，則仍須取得部落、族群或全體原住民族之授權，方可授權。
關於第二個提問回應：一旦受傳智條例保護，本民族之創作者便不宜僅依個人意志開放授權該作品。若要提供授權給外部人員，原則上需要另外取得部落 / 族群的授權，或至少去提示、註記。此外，該作品除了著作授權，仍有原民傳智權的額外授權必須另行取得。事實上，依照傳智條例第 10 條第 4 項，原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族所擁有的智慧創作，是具有使用上的優位地位的，意即得使用、收益，不受同條第 3 項及第 14 條設立共同基金之限制。然而，採開放性授權提供內嵌原民傳智權時，已涉及外部關係，無法全然被第 10 條第 4 項的涵攝範圍所吸納。因此，建議作出明確告知，並提醒該作品的後續提供利用，除了著作權上的授權之外，還要注意是否取得傳統智慧創作專用權的額外許可。或可參考歐洲數位博物館 Europeana 下「RightsStatements.org」專案的建議標示方式：Other Known Legal Restrictions 的提示模式。
傳智條例的實務困境
在談論了傳智條例與 CC 授權的關係與可能遭遇的問題後，筆者想在此花一些篇幅談談傳智條例在實務及推動上的困境與挑戰。以下的討論大致分作兩個部份，首先是「傳智條例的行政程序危害了原住民族文化的復振與傳承」，其次則是「行政成本上的負累讓傳智條例的推動受限且成效不彰」。
傳智條例的行政程序危害了原住民族文化的復振與傳承
專用權的取得自然保護了原住民族傳統智慧及文化，但另一方面，多數原住民族文化資產仍保存於非原住民族的個人、機構或公私部門。在傳智條例的保護下，行政程序如諮商、知情同意，以及授權取得等等都需要投入額外的資源，機構或公部門以標案合作為大宗的作業模式是否能承擔這些成本？換言之，這無形中降低了原住民族傳統智慧被傳播、再現的可能性。也正因此，年輕族人也就更難接近、復振或保存這些已不存於部落 / 族群中的先人智慧。
簡單來說，即便傳智條例之制定與發布目的在於「促進原住民族文化發展」，然而由於缺乏信賴關係，許多文史工作碰觸到這塊，不知如何處理，或考量了成本投注的取捨，反而造成迴避效應，更不利於原住民族文化的發展，最終本末倒置。
行政成本上的負累讓傳智條例的推動受限且成效不彰
傳智條例採登記保護主義，然制定後約八年，相關申請及審查規範才公布施行；制定後大約十年，才核發首批共七項原住民族傳統智慧創作專用權，目前登記在案的受保護案例也未達百件，多數仍在審查階段。保護原民傳智創作的急迫性似乎並未反映在實際的登記成果上。
資訊成本過高可能是原因之一，不僅是要意識到部落 / 族群的文化成果須要去登記、保護，原住民族若要針對傳統智慧進行保護，還可能需要召開部落會議、建立發展基金或信託、選派代表或小組等等，進行相關事務的推動，對於缺乏青年的原鄉部落而言是莫大的困難。
簡單來說，傳智條例的登記數實在過低，其行政成本上的負累確實是影響因素。現有的登記案也多出自於原民會撥款推廣才有此數字，真正由部落自發的申請和登記案，更是寥寥可數。未來還有待推廣、輔導，以及培力，讓部落 / 民族有能力處理這些數位業務。
國際上如何看待原住民族傳統智慧創作之授權？
與 CC 密切相關的 OpenGLAM 運動（向大眾開放畫廊、圖書館、檔案館及博物館之館藏）在持續推動開放授權的同時，也逐漸重視與各地原住民族建立對等合作的關係、尊重並保護原住民族在其獨特文化中的權利及利益。
CC 所倡議的開放取用、可重複使用、公開授權等自由在數位化後雖得到了推廣與促進，但也可能會在涉及原住民族文化資產時造成了緊張的局勢。其原因正如前面篇幅所討論的內容，這些開放授權的法律邏輯是源自於西方的概念及價值觀，現有的著作權 / 版權法或智慧財產權體系，並沒有充分保護原住民族傳統文化的表現形式，也沒有充分反映或解釋原住民族的文化價值觀。
在原住民族文化成果之表達淪為無主物、公有物後，這些本應只在部落 / 部族內傳承、或是由家族承襲的特殊意義之文化成果表達，開始在許多領域出現，以一種「合法盜用」的方式。例如，服飾 / 時尚圈對原住民族圖騰的取用、音樂取樣原住民族傳統歌謠等等。
於此，各領域的原住民族之文化有興趣，或是 GLAM 社群等等，或許可以依照下列幾點原則，推動與原住民族社區的合作，在充分知情及關係建立的脈絡下達到雙贏：
一、致意 / 致謝：GLAM 應承認並確認原住民族在其文化與知識產權中的利益，無論是在傳統版權法內部還是在傳統版權法之外。
二、知情同意與協商：GLAM 應與社區建立實際而有意義的關係，了解部落的習慣法及協議，確定族人對其文化資產的需求與意向。
三、決議權 / 監護權：GLAM 應積極尊重社區在數位化、訪問及授權使用方面的決定，讓族人完全掌控其文化材料的處理方式。
同時，也應隨時確認現有法律規範的更新，例如傳智條例出現後，積極更新手上的資訊，或主動協助對應之原住民族社區取得法律保護，以免在取用文化成果表達後引起可避免的紛爭。
參考資料： ＊黃居正，2010，〈傳統智慧創作與特殊權利－評析「原住民族傳統智慧創作保護條例」〉《台灣原住民族研究季刊》，3(4)，p11 - p46。 ＊黃居正、邱盈翠，2013，〈原住民族傳統智慧創作之歸屬與運用－集體財產管理制度之探討〉，《台灣社會研究季刊》，第九十期，p1 - p42。 ＊Can Open GLAM Reshape the Fashion Heritage Narrative? ＊Sharing Indigenous Cultural Heritage Online: An Overview of GLAM Policies ＊Is it possible to decolonize the Commons? An interview with Jane Anderson of Local Contexts