OpenGLAM CC授權問答集-個資、隱私、肖像、原民傳智權
“OpenGLAM CC授權問答集“：CC Taiwan Chapter (CC Taiwan)，採「CC授權-姓名標示-3.0-臺灣及其後版本(CC-BY-3.0-TW-or-later)」提供。
CC授權專注於著作權利的處分與發布，原則上肖像、隱私，以及人格權方面的尊重，都不會在CC授權的處分範疇之內，而應回歸各國法律對這些議題的預設處理模式。然而，對人格相關權利的適當尊重與註引出處，不論在哪一個國家，都是高度建議的處理原則。
簡要來說，個人資料、肖像權、著作權，嚴格來說是三個不同的法律客體，個人資料與隱私保護相關，在我國依個人資料保護法處理；肖像權的尊重地位歸納於人格權裡，在我國依民法第18條處理；著作權則大分為著作財產權與著作人格權，依著作權法處理。而CC授權能夠處分的客體，基本上僅止於著作權授權的範疇，不及於個人資料與人格權方面的表示。
值得注意的是，個資、肖像在提供利用上，精準的法律用語不是採用「授權」來處理，而應該是「預先的同意與尊重」。個人資料保護法通篇沒有授權兩字出現，而是在使用他人個資時，個資法規範蒐集、處理，利用人須「得其當事人同意」，與此相近，當侵害到民法第18條的人格權（肖像權）時，司法審判實務多依民法第194條，採「非財產上之損害，但亦得請求賠償相當之金額」來處理，即一般俗稱的「精神慰撫金」。可知，除名人的肖像可以延伸擴展到商業利益以外，若使用於商業廣告背書，司法實務喻知必須額外取得授權。然一般個資與肖像，皆採事先告知、符合告知目的，來滿足相關尊重，即已足。
那麼倘若國家文化記憶庫平台上提供的素材，內含他人肖像或個人資料之著述，那麼處理上，有以下幾個序位的評估考量原則，可務實地提供參酌與依循：
1、於肖像或個資當事人已確定亡故時，原則後續使用不受相關肖像與個資之限制。
依我國民法第6條之規定，「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」此一規範基本上及於民法人格權及個資法第1條旨揭個資保護建立於人格權之保護上，故已亡故者，其肖像與個人資料之使用，原則上已不受法律之保障或拘束，然個案上，亦建議考量相關未亡人及親屬之情感。
2、於公開場合之攝錄或該個資已經當事人自行公開或依法公開，原則後續使用不受相關肖像與個資之限制。
肖像權及個人資料保護的本質皆是人格權，人格權的保護，依大法官會議釋字第603號解釋之意旨，其內涵涉及當事人得具相關地位，決定是否揭露、何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權。所以說，若是相關肖像與個人資料已依法公開或自曝於公眾之前，自然該人格權的保護若與其他法益，例如公眾知的權利相衝突，是會在個案裡被調校其適用順位的。先說肖像權，民法第18條揭櫫人格權受侵害時，當事人得請求法院除去或防止其侵害。而在正常狀況下，一般從真從實的轉述他人已公開之肖像，解釋上應該不至於構成人格權的侵害，然若對於該肖像進行惡意扭曲的變形重繪或加註污辱旁白字句，那就另當別論；再談到個人資料，依個人資料保護法第6條、第9條，以及第19條，皆出現「當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料」，於處理或利用前，免為向當事人另行告知。再參酌個人資料保護法施行細則第13條，明確指出「當事人自行公開之個人資料，指當事人自行對不特定人或特定多數人揭露其個人資料。」也就是說，素材內含肖像與個資之當事人，於拍攝當時已然知悉該照片會被公開揭露，或已知其被公開揭露之事實而不反對，解釋上這些肖像與個資都已到達公開的程度，若從真從實、未經變造，且個案上不會對當事人的核心權利產生侵害，那後續的傳散，並不應受到相關肖像與個資之限制。
3、非公開場合之攝錄所產生的肖像與個資，建議於後續提供流通與公開瀏覽前補正取得當事人同意。
然若是前述二種情境皆不適用，那麼此時素材入鏡者的肖像與個資權利，應受到最大程度的尊重。例如於當事人家中、廂房所拍照片，於拍攝當時亦無經其同意可以向外披露，於過往歲月亦沒有當事人自主向外披露的事實。此種狀況建議聯繫該肖像或個人資料之當事人，具體說明理由，並請其可以追認該張照片或相關素材，得以向外發布，若蒙其同意，自然後續採CC授權提供流通，或是採提供公開瀏覽的方式上傳網路平台，皆為適法使用。
歐盟的一般資料保護規範(General Data Protection Regulation, GDPR)，明文將個人數位足跡(digital footprint)的紀錄，包括Cookies的相關資訊，視為個人資料之一環。這個態度，其後也影響到其他各國的相關判斷。也就是說，收納這些數位足跡，於個資保護的立場，以及依各國個人資料保護法令的要求，是應該要明確告知的。然是否要採用跳窗模式，法無明文，基本上，只要相關通知，能做到顯著明確，也就符合各國法令的期待。
所以細節來說，國家文化記憶庫未來於Cookies收納方面的通知，採分段列示的方式來處理文字細節的篇幅，這個作法是可行的，或是採用簡要文字、略小字體呈現來做提示，類似歐洲數位圖書館–Europeana，「明確、但同時低調」出現在網站下緣的提醒模式，於簡要提示後，導引網站的使用者，去進一步閱讀平台隱私權政策的全文，再去執行cookies收納上，「同意」、「拒絕」，或「細項篩選」的決定，亦是可以的。
國文庫平台並沒有對肖像權、人格權、形象權，以及個人資料方面，提供任何的額外授權，若您對其上託管的素材，有改作性二創的需求，您必須自行評估以您的利用情境，是否能合法主張後續的使用行為，並不會產生前列權利的相關侵害。
國文庫平台除了著作權利及著作權直接相關的權利以外，並沒有對其他法定權利，預先提供相關的授權，包括人格權、肖像權、形象權、個人資料，以及原住民族傳統智慧創作專用權等，皆然。進一步來說，採CC授權的素材、採政府資料開放授權的素材，甚至「僅限公開瀏覽」的素材，於國文庫上就這些其他法定權利的處理，都是一樣沒有提供額外授權給使用者的。所以說，素材經國文庫平台公開揭露或著作授權提供，唯一和個資、肖像會產生交集的，就是可以推定相關的個資與肖像，已被公開披露，僅此而已，然這個動作，亦帶有若干法律解釋上的重要意義，因為：
1、雖然CC授權、OGDL-Taiwan-1.0、以及提供公開瀏覽，原則上無涉個資與肖像之授權處理；
2、然依各國個資法，個人資料與人臉肖像，如已經當事人自行公開、或依法公開，則在法律配套上多有鬆綁處理；
3、故就「已然公開」程度來論，CC授權素材、OGDL-Taiwan-1.0提供的素材，和提供公開瀏覽的素材，在個資處理上的型態幾乎是等價的。
所謂等價，指的是這些肖像和個資是已經被當事人自行公開、或依法公開，或事實性在歷史脈絡上已然被完整揭露的，所以不再是被私密保護的狀態，這點不管是CC授權的素材、OGDL-Taiwan-1.0授權的素材，或僅限公開瀏覽的素材，皆然。在這個已被公開揭露的狀態下，各國法律皆有個資法或相關肖像引用上的寬鬆調整。舉例來說，我國個人資料保護法第9條，及個人資料保護法施行細則第13條律定，當事人自行對不特定人或特定多數人揭露其個人資料，或依法律或法律具體明確授權之法規命令所公示、公告或以其他合法方式公開之個人資料，後續蒐集、處理、利用，毋須再向當事人進行蒐集目的、利用方式等之告知。
也就是說，國文庫其上託管老照片內含的肖像及人格權利，不能必然被認定不存在，而肖像、人格權或個人資料的當事人，也沒有透過平台直接授權給後續的使用人，然而因為它是一個已然公開的狀態，使用者後續使用時，當可以依自己的身份及使用情境，依法衡量自身是否能在合法不妨害肖像、人格權的立場上，去使用這些素材。畢竟，肖像權、人格權，或個人資料等保護地位，並非必然如同著作權一般，可透過授權模式明定授權範圍來提供利用，而是應該更加保護當事人，該法定地位之尊重。簡言之，肖像、人格權，以及個人資料，並不是一種一定能夠使用，或一定不能夠使用的標的，個案的使用情境，還是必須由利用人依其角色來進行實務上的適法評估。
進一步了解是否您得否依自身名義，使用國文庫平台上素材內嵌肖像或個資，建議延伸閱讀右列條目：《所欲使用的國家文化記憶庫CC素材內嵌他人肖像，後續使用應如何妥善處理肖像權或是個人資料方面的問題？》
不、沒有包括！CC授權旨在鬆綁「著作權」，及著作相關權利的利用限制，以提升作品流通與傳播程度，然而依《原住民族傳統智慧創作保護條例》而受到保護的「智慧創作專用權」，並非著作權，亦沒有被歸類到著作相關權利的範疇，故歷來解釋上，其並不在CC授權的處分範圍！
《著作權法》是基於「創作保護主義」的原則，維護個人創作者權益，以促成社會與文化的共榮。當作品具有獨特創意性時，其作品即會自動被賦予著作權保護地位的保障。
而旨在保護原住民族傳統智慧創作權利的《原住民族傳統智慧創作保護條例》，是獨立於著作權體系的的特殊權利制度。受該條例保護的智慧創作專用權，有右列幾項特點：1、申請登記後方才生效，2、相關權利即得登記予原住民族、部落，相關收益亦歸全族共享，3、永久保護不會消滅，即使專用權人消失，專用權之保護仍視同存續，而改歸全部原住民族共享。這樣特殊的保護模式，是因為我國原住民族之文化成果展現，如音樂、舞蹈、歌曲、圖騰、技藝、祭祀儀典等，常基於久遠流傳之傳統慣習，故很可能因《著作權法》的保護期間規範，落入公眾領域，而失去其傳統文化傳承或陷於被迫同化的情境。故為維護原住民族之傳統智慧創作，此條例規範原住民族之文化與創作權利歸屬將由各部落全體或特定群體共有；一旦該原住民族或部落之文化產物經申請登記、取得主管機關認可，則可以主張傳統智慧創作之「專用權」，來拒絕任何可能導致名譽或財產收益侵害的使用行為。
而從立法目的性解釋，以及CC授權條款的法律文字解釋，CC授權之涵蓋範圍，從未擴及智慧創作專用權的範圍。所以當使用者在國家文化記憶庫平台上，瀏覽到具原住民族傳統智慧表達元素的素材時，正確的理解應該是：1、該素材受到著作權的保護，如果是採CC授權發布，我可以依循CC授權的指示來使用它；然而，2、該素材可能同時受到原住民族傳統智慧創作專用權的保護，此時如果我之後的使用模式涉及商業利用或其他深度利用的期待，應該造訪「原住民族傳統智慧創作保護資訊網」檢索資料庫進行查詢，以進一步確認是否有相關原住民族智慧創作專用權，是必須額外取得授權的。
至於是否沒有取得智慧創作專用權的額外授權，於國文庫上所有原住民族傳統智慧表達相關的素材即無法使用？嚴格來說也不是這樣，事實上《原住民族傳統智慧創作保護條例》，為顧及與其他合法法益之均衡發展，亦於保護條例的第16條，設有「合理使用」之協調折衷機制。依本條款指示，供個人或家庭為非營利之目的使用者，為報導、評論、教育或研究之必要使用者，以及為其他正當之目的，以合理方法使用者，於能註明出處時註明出處，是有機會使用已公開發表之智慧創作。然就像著作權法合理使用的衡平機制一般，該等評估必須視個案而定，而且原則上要由使用人擔負相關責任。
原住民族傳統智慧創作採登記生效主義，雖然一經登記後保護為永久，然必須經過申請、登記、證書核發等正式流程。基本上，現已登記生效的智慧創作，皆可於原住民族委員會設立之「原住民族傳統智慧創作保護資訊網」檢索資料庫進行查詢，故如果使用者在國文庫平台上，接觸到原住民族相關素材，也希望進一步驗證和確認其智慧創作專用權之存在與否，最直接的方式就是透過檢索資料庫來查詢確認。
進一步說，雖然國文庫平台上許多資料與素材，都是採CC授權進行公眾散布，但即使是CC授權，也並不直接處理原住民族智慧創作專用權，這是因為CC授權專注於著作權及著作相關權利的流通，其涵蓋範圍，並沒有擴及到專利、商標、以及智慧創作專用權這些範疇。而事實上，國際間多數的公眾授權機制，也鮮少直接處理智慧創作專用權等傳統文化表達(Traditional Cultural Expressions，TCEs、或稱folklore)領域的授權機制。主要的原因在於，世界各國各地對文化傳統表達的保護模式常有相當差異，很難收斂於標準框架裡進行國際流通，Local Contexts專案雖有試圖設立，並推廣傳統知識領域的公眾授權標章–TK Licenses，但客觀上來說，TK Licenses歷年於國際間被採用的比例皆不高。
所以對於著作權及原住民族智慧創作專用權，於國文庫平台上競合的正確理解，就是相關的資料與素材，可能同時受到著作權及原住民族創作專用權的保護，著作權的部分基於創作保護主義，只要能觀察到人為創意的注入，該資料與素材皆應推定是受著作權法保護，然智慧創作專用權必須經過申請、登記、證書核發等流程方會成立生效，故細節上該資料或素材，是否同受智慧創作專用權的保護，應進一步閱讀國文庫條目相關補充欄位的說明，這是因為經登記方生效的智慧財產權利，於公示上皆應主動提示其證書字號及認證標記，若漏未提示，有可能產生利用人因不知權利存在，而阻卻侵權使用之故意或過失的結果。然務實的來說，即使該筆資料或素材已經智慧創作專用權之登記，也可能未被國文庫條目的上傳者所熟知，所以說，如果利用人希望將相關法律風險降至最低，建議最正本清源的作法，就是檢具相關關鍵資訊，透過「原住民族傳統智慧創作保護資訊網」檢索資料庫進行查詢，當可以得到最明確的解答。
首先，著作權與原住民族傳統智慧創作專用權是兩個平行的權利態樣，然而此兩權利客體，皆僅保護該等創作的「表達」，不及於其背後的概念或思想。所以說，掌握這個要點，才有機會於實務上，融通應用此兩個平行卻能相輔的相關權利。
近年新立的《原住民族傳統智慧創作保護條例》，是獨立於著作權體系的的特殊權利制度，其旨在保護原住民族傳統智慧創作權利的存續與發展。受該條例保護的智慧創作專用權，有幾項特點：1、申請登記後方才生效，2、相關權利即得登記予原住民族、部落，相關收益亦歸全族共享，3、永久保護不會消滅，即使專用權人消失，專用權之保護仍視同存續，而改歸全部原住民族共享。所以基本上，某一具著作創作性的作品，內含原住民族傳統智慧創作的表達時，它是同時兼受著作權及原民智慧創作專用權所影響的，其上的著作權或許存在，或許已經屆期消滅，但原民智慧創作專用權會一直存在。
然不論著作權或原民智慧創作專用權，都只保護該等創作的「表達」！著作權法規範在第10-1條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」原住民族傳統智慧創作保護條例規範在第3條：「本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之『表達』。」所以，不論著作權或原民傳智權，都是保護相關創作或文化成果的表達，不及於其背後的思想、概念，這是一般人很容易忽略，以至無法在實務上，融通應用此二權利態樣的原因。
以上述法律解釋之基礎，來進行延伸詢覆：
1、若原住民族創作者以其部族受傳智條例保護的歌謠／圖騰等為元素進行創作，其原創內容是否不能進行cc授權之發布？
此視個案細節而定，若是原住民族傳統智慧創作表達的傳承，不宜、或至少應要有相應註解，但若是概念或思想的學習，則並不在著作權或原民傳智權的保護拘束範圍內。
重點在於此處所謂之「元素」，是否即為該歌謠、圖騰全部或一部的「表達」。若以原民傳智權的表達為基礎「另為表達」，該作品的後續發布利用，原則上都需要取得該原民傳智專用權人的授權，此時逕採CC授權來發布，便容易產生爭議；然而，若此處的「元素」其實是學習該歌謠、圖騰背後的思想、概念，另外重新作一個新的演繹和表達，此時新的表達原則上，並不受該原民傳智專用權的拘束。因為原民傳智權之所以定位為永久保護，即因該等傳統的文化表達，有其維持禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變傳統表達內容的必要性。所以說，若有人仿造達悟族的拼板舟，卻在其上圖騰、花彩的運用上作了錯誤的表達，此時達悟族人可依原民傳智權的立場，要求排除此種歪曲利用方式之侵害，然而，若是創作者是受該圖騰啟發，然並未承襲其表達，而是學習其精神另為全新創作，後續該創作的發布說明，也非常明確清楚，讓人不至誤會，該重新表達乃達悟族或其他各族的傳統創作表達，此種利用模式，則原則上並不在原住民族傳統智慧創作專用權的拘束範圍，從而便較適合，被採CC授權或其他公眾授權模式來提供利用。
2、是否一旦創作元素受傳智條例保護，該民族之原民創作者便無法僅依個人意志開放授權其作品？而是需要另外取得族群的授權？
若將題目的「元素」改為「表達」，那右列修潤後的行文為真：「一旦創作表達受到傳智條例保護，本民族之原民創作者，便不宜僅依個人意志開放授權該作品，若要提供授權予外部人員，原則上需要另外取得族群的授權，或至少提示、註記，該作品除了著作授權之外，仍有原民傳智權的額外授權必須另行取得。」
事實上依照傳智條例第10條第4項，原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族所擁有的智慧創作，是具有使用上的優位地位。意即得使用、收益，不受同條第3項及第14條設立共同基金之限制。然而，採開放性授權提供內嵌原民傳智權時，已涉及外部關係，無法全然被第10條第4項的涵攝範圍所吸納。此種狀況，務實來說，或可參照歐洲數位博物館-Europeana下RightsStatements.org專案的建議標示方式–Other Known Legal Restrictions的提示模式，意即明確告知該作品的受眾或瀏覽者，該作品的後續提供利用，除了著作權上的授權之外，仍必須額外關注，是否已取得原民傳智權的必要許可。
3、舉例來說，賽夏族的日字紋受到保護，那賽夏族的創作者若以日字紋進行創作，該作品是否已改作了賽夏族的智慧創作專用權？
是，如果是以日字紋的「表達形式」來進行創作，後續的作品也很明確向外宣稱這是日字紋的演繹表達，那該作品，的確是改作了賽夏族的原民傳智專用權，若改作者本身是族人，他可以依照原民傳智條例第10條第4項來使用、收益，但如果要提供給外人，或進行大規模外部授權，原則上就必須經過專用權人的明確授權。
然而，如前所述，並非所有「採日字顯示的紋路」都必然是賽夏族傳統智慧創作表達的「日字紋」，當其他作者採月字紋、星字紋來表達，卻很明確的讓人不致誤會，該等創作是來自賽夏族人的傳統智慧創作，此一情境，便非原民傳智保護條例，所要擴大拘束的範疇。
依國家文化記憶庫當前的會員貢獻條款，使用平台服務涉及法律爭議時，合意以智慧財產法院為第一審管轄法院，這代表會員與平台間，若發生訴訟爭議，且與智慧財產權的利用關係有所關聯，那就是應合意指定以座落於新北市板橋的智慧財產及商業法院來進行審理，然若是會員與會員之間的訴訟爭議，並不為此合意約定所影響。
關於準據法與管轄法院的一些原理原則：
1、於司法訴訟時，得依當事人雙方事前的議定，來定適用的準據法及管轄法院，意即依哪一國法律審判，應於哪個法院受理審判，這些皆得事前合意指定；
2、各國法律本亦有準據法適用的規則，及定管轄權的相關規則，然特別事務為了避免準據原則過於複雜，有時便會透過雙方合意的契約，事前預先設定；
3、CC授權條款著意於全球應用，歷來並沒有準據法和管轄法院的設定。而若發布CC素材的網站或平台，於其使用條款指定了準據法或管轄法院，亦不代表相關指定會被內化到CC授權條款裡發揮作用，而應該是解釋為，該等準據法或管轄法院的指定，是平台發生其他法律爭議時才去適用相關準據，並不是說透過該平台發布的CC素材，末來於全球各地發生爭議時，都必須要依循發布平台指定的訴訟準據規則！
進一步說，會員系統、會員條款所訂「準據法」，「解釋上只及於網站會員關係的爭議處理，並不涉及CC素材的著作權爭議處理。」如CC授權、GPL、MPL這些開放源碼的公眾授權條款，除非依循條款本身提供的額外條款(Additional Terms)添附機制，不然任何使用者，皆不得修改該公眾授權條款預設的法律文字與內容。所以解釋起來，國文庫平台透過會員貢獻條款自訂的準據法、管轄法院，應僅及於網站會員與平台之間的司法爭議，而與CC素材後續提供利用，於著作權上的授權關係是無關的。平台的爭議處理準據，網站平台的經營者可以自訂，自訂之後也有相關法律於程序法上的效果，只不過該準據指定、或管轄法院指定的效果，僅及於平台與會員關係的爭議，若是CC授權於著作授權上的爭議，並不受該準據指定的影響！
而如前所述，依目前的國文庫平台的會員條款、會員貢獻條款，國文庫當前會員貢獻條款裡的準據法及管轄法院之指定，僅及於會員與平台之間的訴訟爭議，並不及於會員和會員彼此間的關係，若是會員與會員間，於平台留言板有使用者產出內容(User-generated Content, UGC)方面的爭執、爭議，仍應回歸一般法律訴訟的管轄指定原則，來依法處理。