開放近用素材著作權利簡式盤點流程說明與實作介紹

圖、文：林懿萱，CC-BY-3.0-TW-or-later。 在創作的路上，很多時候是「站在巨人的肩膀上」，使用他人的素材來進行二次創作。而使用他人的素材，除非素材本身即以數位形式呈現（如數位照片），否則，通常並不會使用到素材的「實體」。試想，如果欲利用臺北故宮典藏的「翠玉白菜」玉石來進行文創商品開發，並不是直接利用這個玉石本體，而是透過數位圖檔的方式來利用。「翠玉白菜」玉石為清代的素材，距今已超過百年，其圖檔是不是可以任意利用？更為前階的問題，擁有素材是不是就可以安心無虞的利用、不會有侵害著作權的議題？又或者，素材相關的契約可能因為時日久遠找不到了，或是當初是透過口頭約定，並沒有立下書面，這樣利用會不會有什麼問題？這些種種，都需一一釐清，才能使素材利用者在後續流通使用上，能安心無虞。釐清的程序，即稱之對素材的權利進行「盤點」。 一件素材所涉及的可能不只著作權議題，很常見的，例如使用老照片作為創作素材，可能就會涉及肖像權；如素材的主題和原住民族相關，可能又會涉及原住民族傳統智慧創作。相對於盤點素材上所可能涉及的全部權利，本文將把重點放在討論素材「著作權」及其前階的「所有權」的盤點流程，概稱之為「簡式權利盤點」，並會以流程圖的步驟說明如何一步步進行權利盤點。 本文以下所述流程圖使用的前提假設是，從素材「典藏者」（可能為機構、社區營造團體或個人）「擁有」怎樣的權利，或是得對素材為如何之「利用」的角度出發。同時，將著重在素材「著作財產權」的討論，至於「著作人格權」部分，雖不在本文討論範圍內，但典藏者仍有幾項重點需留意：1.著作人格權屬於著作人本身，不得讓與或繼承（著作權法第21條）；2.著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害（著作權法第18條前段）。3.不論是素材實體或其數位圖檔，典藏者是否有取得著作人不對其行使著作人格權的同意？著作人有無進一步對典藏者承諾亦不對其授權之第三人行使著作人格權？ 壹、素材「所有權」著作權盤點流程 素材入藏可能透過捐贈或購買等方式，也可能典藏者是以暫管的身份暫時典藏某（批）素材，不論是何種方式，原則上應該會伴隨著相關的書面文件入藏，但之後可能因為時日久遠、或業務人員更迭交接程序不完全的因素、或是遭遇天災，以致找不到某（批）素材所有權相關契約，又或者當初是透過口頭約定入（典）藏，不同的情形，素材能再利用的程度也不盡相同，故需進行著作權之前階素材「所有權」的盤點加以釐清。（素材「所有權」盤點的所有盤點步驟請詳見以下流程圖一） 一、步驟1：有無與素材所有權相關的書面文件 (一)如果素材入藏時「有」所有權相關的書面文件，例如捐贈契約書、採購契約書或暫管公文等，則進入子步驟(1)。 (二)如素材入藏時「無」所有權相關的書面文件，則進入步驟2。 二、子步驟(1)：素材所有權有無「讓與」給典藏者 (一)素材如是透過捐贈或購買等方式入藏，為避免典藏者所受贈或購買到的是來路不明或贓物，在捐贈契約或買賣契約中常見，要求捐贈人或賣方在將素材所有權移轉給典藏者時，「擔保」素材來源合法且產權清楚，或捐贈人或賣方係經合法方式取得素材的所有權，又或是請捐贈人或賣方「保證」其對素材有合法使用、收益、處分的權利等。此時，可選擇流程圖中素材所有權「有」讓與給典藏者的步驟，接著進一步看契約中有無對素材的利用設有任何條件限制，如「有利用限制」，則「登錄利用限制」，並按照限制規定對素材做利用，例如如某（批）素材是在某收藏者身故之後，由其家屬代為捐出，則常見要求典藏者在展示素材時，需註明「該素材是由OOO（即原素材收藏者）之家屬捐贈」等字樣，接著進入素材「著作權」的盤點流程。如「無利用限制」，則素材所有權盤點算是完成了，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 (二)典藏者如對某批素材是透過借用或暫管等程序暫時典藏某（批）素材，則可選擇素材所有權「無」讓與給典藏者，接著進入子步驟(2)。 三、子步驟(2)：素材所有權人是否「同意」典藏者利用素材 (一)有時典藏者得利用某（批）素材不是基於擁有該（批）素材的所有權，而是可能透過如暫管的身份暫時的典藏某（批）素材，此時，可選擇流程圖中素材所有權人「同意」典藏者得利用該素材的步驟，接著進一步看契約中有無對素材的利用有任何條件限制，如「有利用限制」，則「登錄利用限制」，並按照限制規定對素材做利用，接著進入素材「著作權」的盤點流程。如「無利用限制」，則素材所有權盤點算是完成了，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 (二)如典藏機構留存了與某（批）素材所有權相關的書面文件，但該等文件並未能清楚見到有素材所有權「讓與」給典藏者、或「同意」典藏者得利用該（批）素材的字眼，例如，因時日久遠，只找的到當初相關的一份公文、其中一項和某（批）素材的採購相關，此時，「文件未清楚約定」的情況下，視情況「依民法第768條或第768-1條處理」。 民法第768條規定「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權」。同法第768-1條規定「以所有之意思，五年間和平、公然、繼續占有他人之動產，而其占有之始為善意並無過失者，取得其所有權」。兩者主要差別在於，如果在一開始占有素材的時候已盡到所有注意義務，卻還是不知道自己對於該（批）素材並沒有占有權限的話，那麼只需5年時間便可主張時效取得某（批）素材的所有權。 1.在素材相關書面文件未見清楚約定素材所有權有「讓與」給典藏者、也沒有「同意」典藏者得利用該（批）素材的字眼時，如適用民法第768條或第768-1條的結果「已時效取得」素材所有權，則素材所有權盤點部分算是完成了，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 2.如「尚未時效取得」素材所有權，則接著判斷「補正契約」是否可行。 (1)如補正契約「可行」，例如仍聯繫的上素材的賣方，則「洽素材原提供者重（補）簽契約」，並依契約規定利用素材，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 (2)如補正契約「不可行」，例如已無法聯繫上當初的素材捐贈人或賣方，則「取得時效完成前先保守典藏素材」，此時，仍可接續進入素材「著作權」的盤點流程。 四、步驟2：無素材所有權相關文件的原因 無素材所有權相關的文件有可能因為素材入藏時係以口頭約定，也有可能因為時日久遠、素材相關文件未能妥善留存。 (一)如素材入藏時係以「口頭約定」，雖當事人間的約定並非一定要書面始生效力，但因恐時日久遠、證據保全不易，故仍建議「恰素材原提供者重（補）簽契約」，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 (二)如無素材所有權相關的文件是因為「契約滅失」，則依照民法第768條規定「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權」，併參民法第768-1條規定「以所有之意思，五年間和平、公然、繼續占有他人之動產，而其占有之始為善意並無過失者，取得其所有權」處理。 1.如適用民法第768條或第768-1條的結果「已時效取得」素材所有權，則素材所有權盤點部分算是完成了，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 2.如「尚未時效取得」素材所有權，則接著判斷「補正契約」是否可行。 (1)如補正契約「可行」，例如仍聯繫的上素材的捐贈人，則「洽素材原提供者重（補）簽契約」，並依契約規定利用素材，接著進入素材「著作權」的盤點流程。 (2)如補正契約「不可行」，例如已無法聯繫上當初的素材捐贈人或賣方，則「取得時效完成前先保守典藏素材」，此時，仍可接續進入素材「著作權」的盤點流程。 貳、素材「實體」著作權盤點流程 素材再利用很多時候並不是直接利用其「本體」，而是利用素材的數位圖檔。如前面所舉的「翠玉白菜」玉石的例子，素材本身雖因年代久遠已進入公眾領域，任何人皆得利用，但如在轉化為數位圖檔的過程有拍攝者個人情感、創意的投入，該圖檔可能會構成一個新的攝影著作；又如為近代雕刻作品，在利用其數位圖檔時，並不能忽略考量雕刻作品的「本體」，因為在這種情況下，素材本體和其數位圖檔可能會構成兩個著作，利用時皆需考量，因此，在素材著作權的盤點，需分別走完素材「實體」及素材「數位圖檔」流程圖（素材「實體」著作權的所有盤點步驟請詳見以下流程圖二）。 一、步驟1：是否為著作權保護的標的 (一)素材「實體」著作權判斷流程的第一個步驟，判定素材是否為「著作」。我國現行著作權法第9條第1項規定，下列各款不得為著作權之標的︰「憲法、法律、命令或公文；中央或地方機構就前款著作作成之翻譯物或編輯物；標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」如素材符合前述任何一種，則選擇「否」，毋須繼續素材「實體」著作權的判斷，盤點結果為「得為任何利用」，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 (二)如素材非屬我國現行著作權法第9條第1項的標的，且符合「原創性」及「創作性」（非抄襲他人創作、且作品產生的過程中有作者個人的創意投入），則選擇「是」，並進入步驟2。 二、步驟2：是否為短期保護的著作 (一)短期保護的著作包含「攝影、視聽、錄音及表演」這四種著作類型，著作財產權保護期間存續至著作公開發表後50年。如素材類型屬短期保護的著作，則選擇「是」，適用公開發表日+50年的公式，接著進入步驟3計算著作屆滿日。 (二)如素材類型「非」屬短期保護的著作，則選擇「否」。「非短期保護的著作」，包含語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、圖形著作、建築著作、電腦程式著作等。 依著作人屬性的不同可概分成三種情況判斷：如素材著作人於其上或素材公開發表的時候，表示其本名或眾所周知的別名，適用以下第1種公式；如素材著作人於其上或素材公開發表的時候不具名、或使用的是非眾所周知的別名，適用以下第2種公式；如法人透過契約與其受雇人或受聘人約定，其受雇人職務上完成的著作，或其受聘人完成的著作，以法人為著作人，則適用以下第3種公式。不論適用下列第1~3哪一種，接著進入步驟3計算著作屆滿日。 1.具名自然人（含眾所周知別名）著作：保護期間原則上自著作人卒年起50年，但著作如於著作人死亡後40~50年間首次公開發表，則自公開發表後保護10年。 2.別名（非眾所周知）著作或不具名著作：保護期間原則上自著作公開發表後起50年，但如可證明其著作人死亡已逾50年者，則其著作財產權消滅。 3.法人著作：保護期間原則上自著作公開發表後起50年，但著作在創作完成時起算50年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起50年。 三、步驟3：著作財產權保護期間是否屆滿 在步驟2依素材種類為短期保護的著作或非短期保護的著作，分別適用不同公式後，進入步驟3計算屆滿日。 (一)如「已屆滿」，則素材「實體」著作權盤點結果為「得為任何利用」，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 (二)如「未屆滿」，或「資訊不足、無法判斷」，例如目前對素材的研究資料有限、無法確定有無公開發表過，或素材年代不明等原因無從判斷起，則進入步驟4。 四、步驟4：有無著作權讓與或授權契約 素材如未屆滿或資訊不足、無法判斷，並非即不得利用、或只能依著作權法合理使用，如典藏者擁有著作權的讓與或授權契約，例如受贈某人拍攝的照片一批，該某人除有透過契約約定其雇用人或出資人為著作人的情形外，通常即為著作（權）人，有權讓與或授權其拍攝照片著作財產權的全部或部分。 (一)如果「有」素材著作權讓與或授權契約，則進一步看契約中有無對素材的利用有任何條件限制。 1.如「有利用限制」，則「登錄利用限制」，並按照限制規定對素材做利用，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 2.如「無利用限制」，則素材「實體」著作權盤點結果為「得為任何利用」，此時，可否「再授權」第三人利用，需視契約內容而定，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 (二)如果「無」素材著作權讓與或授權契約，則進入步驟5。 五、步驟5：補正契約是否可行 在前一步驟判斷「無」素材著作權讓與或授權契約後，在這個步驟接著判斷是否可能補正。例如素材著作權人當初口頭允諾讓典藏單位可以任意使用，但究竟指的是素材使用、收益、處分的所有權？抑或是指素材著作權的讓與或授權的「使用」？如約定不清，則看是否可能補正。 (一)如補正契約「可行」，例如仍聯繫的上素材的著作權人，則「洽素材著作權人重（補）簽契約」，並依契約規定利用，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 (二)如補正契約「不可行」，則素材「實體」著作權盤點結果為「僅得依著作權法合理利用、且不得再授權第三人利用」，此時，對於素材實體，建議先保守典藏，接著進入素材「數位圖檔」著作權的判斷。 素材可能是以實體入（典）藏，之後再透過數位化如掃描或拍攝的方式轉成數位圖檔，也可能一開始即以「數位格式」入藏。如為後者，除須走完整個素材「數位圖檔」著作權盤點操作流程之外，同時仍須回到流程圖二，檢視素材「實體」著作權盤點操作流程，不可逕以素材「數位圖檔」的盤點結果為準。 … Read More 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